Preuves recevables en matière de droit social
DES POSSIBILITÉS ACCRUES DANS LE RESPECT DE LA LOYAUTÉ DE LA PREUVE
Les nouvelles technologies ont conduit à une évolution drastique des modes de preuve, tant par l’employeur que par le salarié.
Enregistrements audio, vidéos, publication sur les réseaux sociaux… sont des éléments régulièrement mis en avant devant les juridictions, lesquelles doivent parvenir à concilier nécessité de la preuve et caractère équitable/loyal de cette preuve.
Quels sont actuellement les modes de preuve recevables et à quelles conditions ?
SOCOS Avocats, cabinet accompagnant les entreprises en matière de droit social, décrypte pour vous les dernières évolutions jurisprudentielles en la matière.
UTILISATION DES RÉSEAUX SOCIAUX
Principe : Une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée:
Par principe, il était considéré qu’un employeur ne pouvait, sans porter une atteinte disproportionnée et déloyale à la vie privée du salarié en réalisant un constat d’huissier rapportant des informations extraites du compte Facebook du salarié à partir du téléphone portable d’un autre salarié, informations réservées aux personnes autorisées, ce que n’était pas l’employeur.
Le salarié peut ainsi solliciter une indemnisation au titre du préjudice subi du fait de cette atteinte à sa vie privée (cass. soc. 20 décembre 2017, n°16-19609)
Possibilité de produire des extraits du compte Facebook si cette production est indispensable au droit de la preuve et ne résulte pas de procédés déloyaux :
Au cours de l’année 2020, la Cour de cassation a adopté une position plus nuancée en matière de droit de la preuve en indiquant, s’agissant de la production d’extraits du compte privé Facebook d’un salarié pour justifier son licenciement, qu’
il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie privée à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi. (cass. soc. 30 septembre 2020, n°19-12058)
Dans cette affaire, une salariée avait publié sur son mur Facebook une photographie de la nouvelle collection de mode, non encore rendue publique, étant précisé que son mur était uniquement accessible à ses “amis”.
La production des extraits du compte Facebook est rendue possible dès lors que :
- l’employeur n’avait pas eu accès à cette publication par des procédés déloyaux :
Une salariée de la société, “amie” Facebook du salarié et ayant donc accès à cette publication, avait transmis à l’employeur copie de celle-ci.
La réalisation du constat par l’Huissier de Justice avait été rendue nécessaire par l’affirmation du salarié selon laquelle il n’aurait pas été le titulaire du compte.
La découverte par l’employeur de cette publication ne résultait donc d’aucun procédé déloyal.
- une production nécessité par l’exercice du droit de la preuve et une atteinte proportionnée au but poursuivi :
La divulgation d’une photographie de la nouvelle collection de mode pouvait, ici, avoir des conséquences éminemment préjudiciables pour l’employeur exerçant dans un secteur concurrentiel.
En outre, l’employeur a fait ressortir que plusieurs “amis” Facebook du salarié exerçait une activité dans des entreprises concurrentes.
Ces éléments de contexte justifiaient la production d’éléments de preuve issus du compte Facebook du salarié dès lors qu’ils démontraient le caractère indispensable de cette production et le caractère proportionné à l’objectif poursuivi.
ENREGISTREMENTS À L’INSU DE SON INTERLOCUTEUR : UNE IRRECEVABILITÉ NUANCÉE
L’irrecevabilité de la preuve déloyale
Par principe, en droit social, l’enregistrement audio à l’insu de son interlocuteur était jugé comme un procédé déloyal et ne pouvait dès lors constituer une preuve recevable en justice.
Cette règle était fondée sur l’application combinée de :
- l’article 9 du Code de Procédure Civil qui dispose qu’« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention »,
- l’article 6 de la CEDH qui dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».
La Cour de cassation a ainsi jugé expressément que
« l’enregistrement d’une conversation téléphonique privée, effectué à l’insu de l’auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal rendant irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue » (cass. soc. 23 mai 2007, n°06-43209)
Une irrecevabilité nuancée
Reprenant la nuance apportée par la Cour de cassation en matière de production d’éléments de preuve dans l’arrêt du 30 septembre 2020 (cf supra), certaines juridictions d’appel examinent la recevabilité d’enregistrements réalisés à l’insu de son interlocuteur sur la base du caractère indispensable de la production de cette preuve.
Il a été jugé ainsi qu’un salarié pouvait produire des enregistrements d’une conversation ayant eu lieu avec le Président de la société, en public, dès lors que cet enregistrement était indispensable pour démontrer qu’il existait des éléments laissant supposer une discrimination :
« Il ressort des débats et il n’est pas contesté que cette pièce a été obtenue à l’insu du président, mais il doit être constaté qu’elle est intervenue dans un lieu ouvert au public, au vu et au su de tous, et notamment de trois salariés, dont deux déclarant avoir pu en entendre des bribes.
Dès lors, il résulte des articles 6 et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que le droit à la preuve peut justifier la production en justice d’éléments extraits d’une conversation, même privée, à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit proportionnée au but poursuivi.
Or, il n’apparaît pas en l’espèce que cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, dans la mesure où il s’agit d’une conversation entre le salarié et l’employeur, dans un cadre professionnel, avec un objet professionnel, aux termes de laquelle l’employeur se livre à des confidences utiles aux prétentions du salarié, sans pour autant qu’il n’en résulte un préjudice pour son interlocuteur.
Dans ces conditions, la production de l’enregistrement querellé, confirmé par constat d’huissier, sera admise et il sera dès lors considéré que M. X présente, avec le témoignage de la chargée d’accueil, des éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination à son égard dans l’examen de sa candidature au poste de directeur du centre social ESGO. » (Cour d’Appel de Bourges, 26 mars 2021, n°19/01169)
Si la production de l’enregistrement a été accepté dans ce cadre, la situation, telle qu’exposée par la Cour d’Appel était spécifique puisque :
- les faits de discrimination résultant de propos tenus par l’employeur ne pouvaient être démontrées par un autre biais,
- la conversation avait eu lieu dans un lieu public, en présence de personnes ayant pu entendre des “bribes” de celle-ci.
En revanche, dès lors qu’il n’est pas démontré le caractère strictement nécessaire à l’exercice des droits de la défense, l’enregistrement ne peut constituer une preuve licite.
Il en est ainsi à titre d’exemple de l’enregistrement par le salarié de l’entretien préalable au licenciement [1] mais également par l’employeur qui entendait démontrer, en réalité, par cet enregistrement, la preuve du licenciement fondé sur le défaut de transmission de son activité commerciale par le salarié, l’effondrement de son portefeuille clients et le refus d’appliquer les consignes.[2]
[1] Cour d’appel de Paris, 25 novembre 2020, n°18/10399
[2] Cour d’appel d’Orléans, Chambre sociale, Arrêt du 28 juillet 2020, Répertoire général nº 18/00226
LA PREUVE PAR VIDÉO : DES CONDITIONS PLUS SOUPLES DE PRODUCTION DE PREUVES ?
Principe : une preuve irrecevable à défaut du respect des obligations d’information/consultation de l’employeur :
L’installation d’un système de vidéosurveillance par l’employeur permettant le contrôle des salariés est soumis à des obligations d’information pour être licite :
- information des salariés : la Cour de cassation a jugé que cette information devait être précise et indiquer notamment, la finalité de contrôle de l’activité du salarié (cass. soc. 10 janvier 2012, n°10-23482)
- information et consultation du Comité Social et Économique en application de l’article L. 2312-38 du Code du travail
“Le comité est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l’entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés.”
La Cour de cassation adoptait une position stricte en la matière et jugeait qu’à défaut d’avoir respecté ces conditions, la preuve était irrecevable :
- à défaut d’information préalable du salarié : cass. soc. 20 novembre 1991, n°88-43120
- à défaut d’information et de consultation du CSE : cass. soc. 7 juin 2006, n°04-43866
Le simple respect de ces conditions ne permettra toutefois pas nécessairement la production d’une vidéosurveillance comme preuve.
Ainsi, le procédé peut être en lui-même illicite, et ce peu important qu’il ait fait l’objet d’une information préalable du salarié et d’une information/consultation du CSE.
Il en sera ainsi lorsque les modalités de contrôle ne sont pas proportionnées à l’objectif poursuivi.
A titre d’exemple, le fait de contrôler un salarié par un dispositif de vidéosurveillance, de manière constante, constitue une atteinte disproportionnée à sa vie personnelle. De ce fait, la vidéosurveillance constitue une preuve illicite (cass. soc. 23 juin 2021, n°19-13856)
Un infléchissement de la jurisprudence : une production indispensable au droit de la preuve :
Par un arrêt du 10 novembre 2021 (cass. soc. 10 novembre 2021, n°20-12263), la Cour de cassation a infléchi sa position en la matière en jugeant que :
“L’illicéité d’un moyen de preuve, au regard des dispositions susvisées [absence d’information du salarié sur la finalité possible de la vidéosurveillance et absence d’information/consultation du CSE], n’entraîne pas nécessairement son rejet des débats, le juge devant apprécier si l’utilisation de cette preuve a porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit au respect de la vie personnelle du salarié et le droit à la preuve, lequel peut justifier la production d’éléments portant atteinte à la vie personnelle d’un salarié à la condition que cette production soit indispensable à l’exercice de ce droit et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi.”
L’affaire concernait une caissière de Pharmacie ayant été licenciée du fait d’avoir saisi une quantité de produits inférieure à ceux réellement vendus, d’avoir vendu des produits à un prix inférieur au prix de vente et d’avoir vendu des produits sans les enregistrer.
Les faits étaient démontrés par un système de vidéosurveillance destiné à la protection et la sécurité des biens et des personnes dans les locaux de l’entreprise n’ayant pas fait l’objet d’une information du salarié notamment au titre de la finalité possible de contrôle de leur activité, ni d’une information/consultation du CSE.
Face à cette situation, la Cour de cassation adopte une position pragmatique.
Si les conditions de recevabilité ne sont pas remplies, les juridictions doivent réaliser un examen au cas par cas afin de déterminer si l’utilisation de cette preuve a, ou non, porté atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble en mettant en balance :
- le droit au respect de la vie personnelle du salarié,
- le droit à la preuve.
La Cour d’Appel de renvoi devra ainsi examiner ces éléments avant de se prononcer sur la recevabilité de ce mode de preuve.
Or, dans cette situation d’espèce, et au titre de la surveillance de l’activité d’une salariée exerçant dans un lieu ouvert au public, l’atteinte à la vie privée pourrait effectivement être jugée comme réduite.
EMAILS DU SALARIÉ : SECRET DES CORRESPONDANCES ET DROIT DE LA PREUVE :
Emails professionnels vs emails identifiés comme personnels
Le salarié a, au cours de son activité professionnelle, droit au respect de sa vie privée, ce qui implique le droit au respect du secret des correspondances.
Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’un employeur ne pouvait consulter les emails personnels du salarié, et ce même s’ils ont été adressés durant son temps de travail et par le biais de son ordinateur limité à un usage professionnel (cass. soc. 2 octobre 2001, n°99-42942)
La Cour de cassation a ensuite précisé ce qu’il convenait d’entendre par “emails personnels” par une définition a contrario.
Par principe, les mails adressés via l’outil professionnel sont présumés constituer des emails professionnels que l’employeur peut donc consulter.
Pour qu’un email soit considéré comme “personnel”, il est ainsi nécessaire que le salarié l’identifie comme tel (cass. soc. 15 décembre 2010, n°08-42486)
A ce titre, l’enregistrement de mails émanant de la messagerie personnelle du salarié sur l’ordinateur professionnel de ce dernier, dans un fichier ne comportant pas d’identification sur son caractère personnel permet à l’employeur de consulter ces derniers (cass. soc. 19 juin 2013, 12-12.139°)
Conditions d’ouverture des emails personnels :
Le respect de la vie personnelle du salarié ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du Code de Procédure Civile dès lors que le juge constate que les mesures qu’il ordonne procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.
Ainsi, un employeur peut solliciter, par voie d’ordonnance, un juge afin que ce dernier ordonne les mesures d’instruction nécessaires à la protection de ses droits (cass. soc. 23 mai 2007, n°05-17818)
Le développement des technologies impose ainsi à la Cour de cassation une évolution de sa jurisprudence et une position pragmatique au titre de la recevabilité des preuves.
Nul doute que de prochains débats seront nécessités par les modalités actuelles de télétravail, et notamment la position pouvant être adoptée au titre de la messagerie instantanée communément utilisée pour communiquer sur le lieu de travail.
Si la Cour de cassation s’était prononcée sur cet aspect, il était alors question de l’utilisation de msn pour échanger avec une collègue à travers une connexion via son adresse email personnelle.
Il avait alors été jugé que l’employeur ne pouvait produire les échanges de messages (cass. soc. 23 octobre 2019, n°17-28448)
Il en serait sans doute autrement aujourd’hui au titre des messageries instantanées installées sur le poste de travail par l’employeur.
